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直播营销迎来规范发展新时期

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发布时间:2020-12-03 10:50 来源:
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  2016年被称为直播元年,这一年,两大电商平台淘宝和京东分别推出直播业务。此后直播营销迅速扩张,特别是2019年以来实现井喷式增长。市场急剧膨胀的同时,也引发数据造假、虚假宣传、内容低俗等直播乱象。
  2020年6月26日,中国广告协会发布作为行业自律规范的《网络直播营销行为规范》;11月5日,《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》(以下简称《指导意见》)发布;近日,国家网信办又发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定(征求意见稿)》,公开征求意见。也许,若干年后,2020年将被称为直播规制元年。
  《指导意见》的出台无疑向市场发出强烈信号。此前,业界主要有两种观点:一种观点以“区别”作为论调,认为直播营销以口头营销为主,难以事前审核,因此应加以包容,慎用乃至不用《广告法》;另一种观点则以“无区别”作为论调,认为直播营销改变的只是营销的媒介形式,其营销的本质没有改变,规制营销的市场监管法律法规诸如《广告法》《反不正当竞争法》《价格法》等仍然是适用的。《指导意见》显然采取了后一种观点,声明了各个具体法律法规的适用性,并就直播营销中具体问题,要求区分不同情形,在个案中按照相关法律法规作妥当处理,具体如下:

一、平等规制
  《指导意见》指出,商品经营者通过网络直播销售商品或提供服务,应按照《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《价格法》《商标法》《专利法》等相关法律规定,履行相应的责任和义务。
  对于此前争议的是否适用《广告法》的问题,《指导意见》明确指出,应依法查处直播营销中的广告违法行为,同时,直播营销须严格遵守广告审查有关规定。早在2018年,上海市市场监管部门便以《广告法》规制直播营销,查处了海王星辰直播营销处方药一案。该案被市场监管总局选入2019年典型虚假违法广告案件,从侧面说明市场监管总局的观点是一以贯之的。
  事实上,撇开“商业广告”与“商业宣传”的学术论争,作为其上位概念的“商业言论”,在任何一个法治国家,对其规制一定是严格的。例如在美国,对商业言论规制的违宪审查,适用低级别的审查标准。各国对于商业言论,亦有制度性的自我审核和自律规范。作为品牌方,应建立相应审核制度,以确保其商业言论是负责任的和可控的。简言之,商业言论一定是谨慎的。直播营销同样适用这一原则,否则,所有为规范商业言论而建立的各项制度,例如广告自律审核制度(《广告法》第三十四条)、广告行政审查制度(《广告法》第四十六条)、实证制度(《广告法》第四条第二款等)将分崩离析。此外,法律的平等适用也不影响行政机关或司法机关根据直播营销的特点综合运用法律制度(例如《行政处罚法》第二十七条从轻、减轻、不予行政处罚的规定)对个案作出妥当处理。
  经济的繁荣应建立在公平正当的制度之上,否则顶多是繁荣的表象。“区别说”使法律法规适用不均衡、不公正,进而导致“劣币驱逐良币”等现象,最终会反噬繁荣表象。可以说,《指导意见》是市场监管部门的一剂强心针,提醒市场主体,直播营销亦不是法外,须谨言慎行。

二、个案处理
  直播营销的模式多种多样,商品经营者、网络平台、网络直播者的角色或参与内容并不相同。《指导意见》并未一刀切地对相关主体的定位予以规定,而是指出应根据其参与内容和具体程度,个案判断其法律定位与相应责任。
  例如,《指导意见》指出,对于网络平台,应区分其服务内容,例如是否提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,是否提供付费导流等服务及对网络直播营销活动进行宣传、推广,是否提供网络直播技术服务及其具体形式,分别判断是否应承担电子商务平台经营者、广告经营者或发布者抑或网络服务提供者等法律责任。对于网络直播者,区分其介入形式和程度,分别判断是否应承担广告经营者或发布者抑或广告代言人等法律责任。
  如此,实务中明星带货是否属于广告代言人,应基于个案中明星的参与程度,依据是否签订有代言协议或支付代言费、是否在直播过程中发表了足以被消费者认为属于独立见解的意见等因素综合判断。

三、预留空间
  对于并非直播领域特有的相关法律问题,《指导意见》采取了审慎态度,并没有明确作出相关规范,为以后相关法律问题的解释或制度发展预留了空间。
  例如,如何区分“虚假广告”“虚假宣传”这一传统问题,此前实务中大致有两种观点:一是“媒介区分说”,以宣传媒介属于现场展销会、上门推销、宣传会等媒介还是广告媒介作为区分标准;二是“内容区分说”,以宣传内容是否属于商品信息展示作为区分标准。这一问题不仅与直播营销有关,更是《广告法》《反不正当竞争法》的基本适用问题。《指导意见》未作明确回应,为实务发展和理论研究预留空间。
  又如广告行政审查,对于医疗、药品、医疗器械、保健食品等商品或服务,不仅直播营销涉及这个问题,在其他营销领域,例如电商网页销售、软文广告、植入广告、社交平台推广等,同样存在如何规范相关广告行政审查的问题。对于这个一般性问题,《指导意见》基本上作了留白处理。今后,在直播领域中如何规范广告审查,广告审查部门是否接受直播脚本文案的审查,这些具体问题将交给实务解答。

小结
  有人曾将直播营销比喻成网络版的电视购物,而一度繁荣的电视购物已逐渐淡出历史舞台。在严格的市场监管下,虽然无法完全预测直播营销的历史发展和命运,但可以肯定的是,直播营销一定运行在公平竞争、谨言慎行的法治轨道内。各个商业主体应当加强直播营销领域的合规工作,落实主体责任,严格遵守相关法律法规。

□程 远

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