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经营者集中反垄断审查制度之统合、承继与发展

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发布时间:2020-11-05 09:31 来源:
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  市场监管总局于今年1月7日就《经营者集中审查暂行规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见后,10月27日公布了《经营者集中审查暂行规定》(以下简称《规定》)。《规定》对进一步完善我国反垄断法律制度体系,规范经营者集中反垄断审查工作,引导经营者依法申报与自律合规具有重要作用。《规定》呈现出对我国《反垄断法》实施以来的经营者集中审查制度进行统合、承继和发展的三大特征,很好回应了市场主体对经营者集中反垄断审查配套规章修订的期待。

经营者集中反垄断审查制度的统合
  随着我国反垄断执法机构的统一,经营者集中审查经验的丰富,《规定》对原有相对分散的关于经营者集中审查制度的系列行政规章和规范性文件进行了统合。
  一是《规定》较好统合了我国之前分散规定的经营者集中审查制度。《反垄断法》实施之后,随着经营者集中反垄断审查工作的不断深入,我国相继出台了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》《关于经营者集中申报的指导意见》等一系列规章和规范性文件,对我国经营者集中审查的主要工作规定得较为具体明确,但碎片化的呈现方式使经营者集中申报与审查工作缺少整体性流程规范,而《规定》的实施可以给市场主体提供经营者集中审查的系统性指导。
  二是《规定》较好统合了经营者集中审查的程序性规定和实体性规定。《规定》在总则和附则之外,分别规定了经营者集中申报、经营者集中审查、限制性条件的监督和实施、对违法实施经营者集中的调查、法律责任等内容,将经营者集中申报与审查流程涉及的重点问题进行系统规定,还统合了经营者集中审查过程中可能涉及的与《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理行政许可程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》等制度相衔接的内容,有助于明晰反垄断执法机构的职权与职责以及经营者的权利与义务。
  三是统合之后的《规定》程序规定完整清晰。《规定》着眼于解决审查实践中的难点和争议问题,便利了经营者的合规自查以及遵守《反垄断法》。例如,《规定》关于申报义务人的规定简洁明了,并对实践中常引起争议的“何种情形下存在共同申报人、非合并情形下的申报人如何确定,共同申报人的申报义务如何承担”等问题作出统一回答。《规定》第十一条规定,通过合并方式实施的经营者集中,合并各方均为申报义务人;其他情形的经营者集中,取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人,其他经营者予以配合。同一项经营者集中有多个申报义务人的,可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的,其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。

经营者集中反垄断审查制度的承继
  《规定》很好实现了对经营者集中反垄断审查制度已有经验的承继。
  一是《规定》的制定具有承继我国经营者集中审查执法经验的良好基础。我国反垄断执法机构改革之前,经营者集中反垄断审查工作一直由商务部反垄断局负责。市场监管总局成立之后,反垄断执法机构改革本身对《反垄断法》配套规章中关于经营者集中审查的规定内容影响较。?有?宋夜???呒?猩蟛橹贫鹊奈榷ㄐ,并在此基础上继续完善。
  二是《规定》的具体内容很好承继了我国自《反垄断法》实施以来积累的经营者集中审查的执法经验。例如,“取得控制权或施加决定性影响”是认定经营者集中成立的核心要件,反垄断执法机构十几年的执法工作已经积累了丰富的判定经验。因此,《规定》对该问题予以明确的考量要素指引。《规定》第四条规定,判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑下列因素:(一)交易的目的和未来的计划;(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;(四)其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制;(五)其他经营者高级管理人员的任免等;(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等;(八)其他应当考虑的因素。
  三是《规定》很好承继了我国反垄断执法机构已经颁布实施的系列配套规章的成熟规定,这对于提高经营者集中的审查效率,保证当事人的可预期性具有重要作用。例如,我国经营者集中审查已逐渐采用国际上通行的竞争损害理论来对竞争影响进行评估。其中,单边效应和协调效应是经营者集中竞争损害理论的核心内容,《规定》对此也有相应的体现。《规定》第二十五条第一款规定,评估经营者集中的竞争影响,可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。

经营者集中反垄断审查制度的发展
  《规定》在遵循《反垄断法》相关规定的基础上,根据实践需要,不断完善经营者集中反垄断审查制度。
  一是《规定》关于“市场监管总局根据工作需要可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查”的规定,是我国经营者集中审查制度一个较大的变化。经营者集中审查是中央事权,市场监管总局颁布的《关于反垄断执法授权的通知》也只是对垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件的授权作了规定,并未涉及经营者集中审查。《规定》明确市场监管总局根据工作需要,可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查,有利于充分调动地方力量共同做好经营者集中审查工作,提高审查效率。但基于委托与授权的性质不同,委托实施审查,被委托的行政机关应以市场监管总局的名义实施审查并作出审查决定,市场监管总局对被委托机关的行为进行监督和指导,相关法律责任由市场监管总局承担。
  二是《规定》在总结反垄断执法经验的基础上继续完善相关规定。例如,《规定》在《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的基础上,进一步完善简易案件认定制度。《规定》第十八条在对“不视为简易案件”的情形进行规定时,借鉴了经营者可以作为简易案件申报的情形中的量化规定的经验,增加了“由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者,且市场份额之和大于百分之十五的”的量化规定,使简易案件的认定标准更全面准确且可操作性更强,这不仅表明《规定》在制定过程中对以往执法经验的重视,也在一定程度上展现了执法机构积累足够的案例后,在专业判断上的自信。
  三是《规定》在吸收《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》中成熟的做法之后,将“未依法申报经营者集中”修改完善为“违法实施经营者集中”。《规定》具体对经营者集中达到申报标准,经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定等情形进行了规定,调整范围更加准确明晰,增强了对经营者的指引和约束作用。另外,《规定》第五章“对违法实施经营者集中的调查”和第六章“关于法律责任的规定”内容都是亮点,对于《反垄断法》立法目标的实现,以及加强反垄断执法机构的经营者集中审查工作具有重要的实践价值。
  当然,我国经营者集中审查实践中还存在申报标准与门槛亟须完善、“停钟”制度规则缺失以及“抢跑”行为处罚力度过小等问题的讨论,期待通过《反垄断法》的修订,进一步完善我国经营者集中反垄断审查制度。

□国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授 孟雁北

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